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先永红与重庆市厦坤建设(集团)有限公司等企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

时间:2020年03月15日 来源: 作者: 浏览次数:228   收藏[0]
重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终130号
上诉人(原审原告):先永红,男,1967年3月31日出生,汉族,住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人:李德刚,重庆瑞月永华aoa体育彩票事务所aoa体育彩票。
委托诉讼代理人:王文波,重庆瑞月永华aoa体育彩票事务所aoa体育彩票。
被上诉人(原审被告):重庆市厦坤建设(集团)有限公司,住所地重庆市永川区。
法定代表人:许后荣,该公司董事长。
委托诉讼代理人:张宏,重庆永和aoa体育彩票事务所aoa体育彩票。
委托诉讼代理人:肖辉,重庆永和aoa体育彩票事务所aoa体育彩票。
原审第三人:莆田市妈祖城给排水工程建设有限公司,住所地福建省莆田市秀屿区。
法定代表人:黄建智。
委托诉讼代理人:鄢新果,男,该公司员工。
委托诉讼代理人:刘飞进,福建众益aoa体育彩票事务所aoa体育彩票。
上诉人先永红因与被上诉人重庆市厦坤建设(集团)有限公司(以下简称厦坤建设公司)、原审第三人莆田市妈祖城给排水工程建设有限公司(以下简称妈祖城给排水公司)企业承包经营合同纠纷一案,不服重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民初字第00500号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。依据先永红的申请,本案于2016年6月14日进入司法鉴定程序。先永红及其委托诉讼代理人李德刚、王文波,厦坤建设公司的委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼,妈祖城给排水公司经本院合法传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
先永红上诉请求:1.撤销一审判决,改判支持先永红的起诉请求;2.厦坤建设公司负担本案一、二审诉讼费。事实和理由:1.本案系企业内部承包合同纠纷,厦坤建设公司无故撤销对先永红的授权,导致先永红无法向妈祖城给排水公司主张基于施工合同应取得的收益,先永红有权向厦坤建设公司主张权利。2.先永红已将工程结算相关资料移交厦坤建设公司,应由厦坤建设公司及妈祖城给排水公司就工程量及已付款项承担举证责任。3.工程是否竣工,厦坤建设公司与妈祖城给排水公司是否结算,均不影响先永红基于企业内部承包合同就已完成工程量向厦坤建设公司主张权利。4.《补充协议书》中没有明确约定针对增减工程量适用16%的工程造价下浮率。
厦坤建设公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。事实和理由:1.厦坤建设公司尚未与妈祖城给排水公司就工程进行结算,故不具备与先永红结算的前提条件。2.案涉工程由先永红组织施工,结算资料由先永红持有,先永红未提供结算资料是导致工程无法结算的主要原因。3.即使厦坤建设公司应当与先永红结算,厦坤建设公司因案涉工程缴纳的行政罚款80余万元、工程整改花费100余万元、因案涉工程相关的生效判决而支付的执行案款500余万元,均属于厦坤建设公司的已付款,应从工程款中扣除。
妈祖城给排水公司述称,一审判决应予维持。事实和理由:1.先永红无权主张莆田市港城新区污水处理厂工程(以下简称港城新区污水工程)的工程款。2.妈祖城给排水公司在建设工程施工合同履行中无违约行为,该工程未竣工结算是由于施工方存在进度缓慢、管理混乱、质量不合格等问题。3.妈祖城给排水公司向厦坤建设公司支付工程款20872961.46元,已超过施工合同约定的工程进度款应付数额,先永红在本案中主张的权利不能成立。4.妈祖城给排水公司没有收到过先永红寄送的函件。
先永红向一审法院起诉请求:1.判令厦坤建设公司支付先永红工程款6296316元(具体金额以结算或鉴定结果为准),并按银行同期贷款利率四倍支付利息(从2013年1月19日起至付清时止);2.厦坤建设公司支付先永红停工损失2021.6万元;3.厦坤建设公司负担本案的诉讼费用。一审中,先永红撤回前述第2项诉讼请求。
一审法院认定如下事实:2006年6月18日,先永红与厦坤建设公司签订《厦坤建设公司设立分公司协议书》,载明:1.设立厦坤建设公司福建厦门分公司(以下简称厦坤厦门分公司)。2.设立分公司的手续由先永红办理,费用由其承担,分公司机构、人员由先永红负责,报厦坤建设公司批准备案。3.分公司实行独立核算,自负盈亏、自担风险。4.承包分公司期限暂定5年,第一年度交纳税费后先永红的管理费10万元,以后每年度增加5万元。5.分公司经营产生的工人工资、材料款、税费由先永红承担。6.终止本协议,对分公司进行清算,剩余财产归先永红,如有亏损由先永红承担。7.违约方应向守约方支付违约金50万元。违约金不足以弥补实际损失的,还应赔偿损失。2008年10月6日,先永红与厦坤建设公司签订补充协议,对相关事项进行补充。
前述合同履行中,先永红联系了港城新区污水工程,组织了施工。2010年11月18日,厦坤建设公司与妈祖城给排水公司签订《建设工程施工合同》,载明:1.妈祖城给排水公司将港城新区污水工程发包给厦坤建设公司,工程内容为港城新区污水处理厂土建、照明及给排水工程部分,合同价款暂定1976.5万元(具体金额经莆田市财政评审中心审核后双方签订补充协议确定)。合同价款指发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项;追加合同价款指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况,经发包人确认后按照计算合同价款的方法增加的合同价款。2.生产性项目竣工日期为2011年1月20日前,非生产性项目竣工日期为2011年3月31日。3.工程具备竣工验收条件,承包人按规定提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见,否则竣工验收报告视为被认可。工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程竣工日期以工程通过发包人组织的竣工验收合格之日为竣工日期。工程竣工验收合格后28天内,承包人必须清场,竣工资料经监理工程师签字确认方可提交竣工结算。4.发包人认可竣工报告后28天内,承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按约结算。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款,从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。5.合同签订前承包人已完成的工程造价,按2010年6月《福建工程造价信息》、《莆田市建设工程材料价格(安装2006)》、《2010年第二季度福建省施工机械台班单价》计算。合同签订后的工程造价,按2010年10月《福建工程造价信息》、《莆田市建设工程材料价格(安装2006)》、《2010年第三季度福建省施工机械台班单价》计算。6.设计变更项目增减工程量的单价确定:发生增量工程,增加部分工程量的综合单价=经财政审核的工程预算价中的相应项目综合单价×(1-下浮系数);工程量减少,减少部分工程量的综合单价=经财政审核的工程预算价中的相应项目综合单价×(1-下浮系数)。7.签订合同当日,妈祖城给排水公司支付厦坤建设公司7月至10月部分工程进度款200万元;承包人开工后,且桩基通过验收及承包人提供100万元的履约保函后5天内,再支付7月至10月剩余工程进度款207万元;之后每期按核定承包人完成工程款的85%支付;工程通过竣工验收后,支付至监理核定完成工程款的90%;工程竣工决算通过市财政评审中心审核后十天内支付至95%;预留5%作保修金,全部工程竣工验收满一年后10日内无息返还。8.特别约定:合同项下工程原由妈祖城给排水公司委托普罗达克森(莆田)港城新区水处理有限公司(以下简称普罗达克森公司)代建。基于该代建关系,厦坤建设公司与普罗达克森公司签订了相关合同,厦坤建设公司完成了全部桩基部分及部分其他工程。因普罗达克森公司欠缺履约能力,上述已完成工程未支付工程款,妈祖城给排水公司解除了与普罗达克森公司的合同,由妈祖城给排水公司作为建设主体与厦坤建设公司签订本合同,享有和承担自工程开始至竣工的全部发包人权利义务。
同日,厦坤建设公司出具《授权委托书》,载明:1.就港城新区污水工程,厦坤建设公司授权厦坤厦门分公司先永红代表厦坤建设公司办理;2.授权厦坤厦门分公司签署本工程所需文件;3.授权厦坤厦门分公司在施工期间签署买卖合同、劳务协议,授权先永红代表厦坤建设公司签字;4.授权厦坤厦门分公司办理相关保险和费用、办理报备手续;5.授权厦坤厦门分公司与业主办理财务收支;6.授权有效期至工程验收、结算结束。
2011年3月28日,厦坤厦门分公司指派郑永华以厦坤建设公司委托代理人名义经公证向妈祖城给排水公司邮寄送达《工程款支付申报表》等材料,表示厦坤建设公司已完成主体工程15254823元及部分安装工作量331536元,合计15586359元,建设单位于2010年12月至2011年1月分三次共支付厦坤建设公司760万元。本次申请进度款为7986359元,按合同约定建设单位应按85%支付工程主体结构工程量6788405.15元。
2011年4月1日,妈祖城给排水公司、厦坤建设公司等单位形成《港城新区污水工程预算价核对第二次会议纪要》(以下简称《第二次会议纪要》),同意招标代理编制的预算价为27720415元,其中桩基4057120元、土建18958851元、水电安装4704444元。
2011年8月25日,先永红与厦坤建设公司签订《厦坤厦门分公司承包经营合同》,载明:1.2006年6月18日双方签订了《厦坤建设公司设立分公司协议书》,于2008年10月6日签订补充协议。现因承包期限届满,双方同意解除前述两份合同。前述两份合同在履行中所产生的权利及义务仍按照前述两份合同约定承担并办理解除合同的清算,不再签订解除原合同的协议。现经双方协商,重新签订本合同。2.厦坤建设公司提供投标业务相关配套人员证书,有关证照在合同签订后6个月内转由先永红使用。3.厦坤建设公司采用定产值基数和超产值基数上缴先永红承包金的形式经营。承包期限3年,第一年产值基数4000万元,承包费16万元;第二年产值基数5000万元,承包费20万元;第三年产值基数8000万元,承包费25万元;每年超产值部分按0.5%向厦坤建设公司另行支付综合服务费。4.先永红自主经营、自负盈亏,分公司独立核算,厦坤建设公司不承担经济责任。
2011年10月10日,妈祖城给排水公司与厦坤建设公司签订《补充协议书》,载明:1.2011年4月1日《第二次会议纪要》作为本协议附件。双方确认招标代理单位编制的工程预算价为27720415元(未经财政部门审核,劳保未按厦坤建设公司在福建省核定的等级进行调整),其中桩基4057120元、土建18958851元、水电安装4704444元。2.双方商定本工程造价下浮率为16%。3.妈祖城给排水公司委托招标代理单位对工程预算价27720415元进行调整。报送财政审查后,按厦坤建设公司在福建省有权部门核定的劳保等级调整劳保费用后的工程预算价确定为工程的固定总价,即合同签约价。4.除设计变更及现场签证外,一律不得调整该合同签约价;工程结算价=合同固定总价±设计变更及现场签证的费用。工程结算价需经财政部门审查后有效。5.复工时间为签订协议后10天内,施工工期为90个日历日。6.协议签订后3日内妈祖城给排水公司向厦坤建设公司支付2010年3月20日经妈祖城给排水公司确认的进度款40.19万元。由于原各期进度款审核下浮率按22%与本协议约定的16%存在差额,双方同意该差额在本协议签订后且厦坤建设公司进场复工后10日内支付厦坤建设公司。复工后各期进度款支付办法按原合同执行。7.厦坤建设公司认可妈祖城给排水公司为其垫付的桩基人工工资为60万元。
2012年12月23日,厦坤厦门分公司编制了《工程量计算书(标底)》(预算漏项),但未注明工程款金额。
2013年1月18日,妈祖城给排水公司与厦坤建设公司签订《会议纪要》,载明:1.从2013年1月18日起,厦坤厦门分公司公章及原项目章和原施工合同公章终止使用。厦坤建设公司另派一名特派员来工地配合吴江工作。2.针对拖欠班组工资的问题,厦坤建设公司委托吴江与各班组结算和发放工作。妈祖城给排水公司同意于2013年1月21日前将已确认的36万元进度款付至厦坤厦门分公司账户。3.对工程质量问题,由吴江负责春节后组织整改。如图纸内无设计或不在施工单位承包范围内但设计单位或建设单位要求增加的,工程量由建设单位签证,造价纳入决算。4.施工单位确保项目于2013年1月23日完工,2013年4月1日前验收合格交付建设单位。
2013年1月28日,厦坤建设公司出具《授权委托书》,授权吴江为港城新区污水工程负责人,负责该工程的工作安排、内部管理、与参建各方的联系及协调、施工班组工资结算、材料款结算、工程验收、工程结算等一切事宜,凡是吴江签署的文件并加盖总公司新刻制的该项目印章后,均为厦坤建设公司真实意思表示,但不得在建设单位直接领取工程款。
先永红知悉厦坤建设公司派人接管工程后,不同意厦坤建设公司的处理意见,陆续以厦坤厦门分公司名义向厦坤建设公司发函,要求按原约定办理。
2013年3月10日,厦坤厦门分公司向妈祖城给排水公司邮寄《告知函》,载明:港城新区污水工程已于2013年1月20日由厦坤厦门分公司全部施工完毕,经厦坤厦门分公司结算,工程结算款为21433101元。截至2013年1月21日妈祖城给排水公司支付了17196427元,尚有4236674万元未付。厦坤厦门分公司向妈祖城给排水公司开具了工程进度发票21433101元。2013年1月22日,最后一次开具300万元发票,但妈祖城给排水公司收票后未付款。2013年2月5日,妈祖城给排水公司口头称厦坤建设公司书面告知撤回厦坤厦门分公司的授权,要求将工程款支付厦坤建设公司,但没出示书面材料证明。请妈祖城给排水公司收函后尽快付款。
2013年8月9日,厦坤厦门分公司制作《工程预算书》对港城新区污水工程“增加签证部分”进行预算,预算造价5290870元。
2013年8月28日,厦坤厦门分公司通过公证方式向厦坤建设公司邮寄《结算报告》等文件。《结算报告》称港城新区污水工程于2013年1月20日全部完工。由于厦坤建设公司撤销了厦坤厦门分公司及先永红在港城新区污水工程的一切权利,厦坤厦门分公司要求厦坤建设公司与业主尽快结算,将厦坤厦门分公司应得款项支付到分公司账户。该报告列出土建桩基原预算价227341371元,业主漏算价398033元,安装4901528元,增加工程量5290870元,以上共计工程总造价33324568元×84%=27992637.12元。项目业主支付到分公司账上的资金为17196427元。
2013年10月11日,厦坤建设公司向先永红发出《通知》,载明:双方于2008年10月6日签订的设立厦坤厦门分公司协议已经期满。2011年8月25日,先永红与厦坤建设公司签订的《厦坤厦门分公司承包经营合同》约定了3年承包期,但先永红没有履行该合同第16条约定的生效条件,合同至今未生效。2012年5月20日,先永红与厦坤建设公司签订《协议》,约定从当日起先永红不再以厦坤建设公司名义承接新工程。现通知:撤销厦坤厦门分公司,解除、终止先永红与厦坤建设公司的合同,停止厦坤厦门分公司经营活动,要求先永红3日内到厦坤建设公司清算。
2014年6月12日,厦坤建设公司出具《竣工申请报告》,载明:港城新区污水工程于2010年8月2日开工,2014年5月16日进行了工程预验收。现已经根据要求进行了整改,符合竣工验收要求,提出验收申请。
2014年7月8日,妈祖城给排水公司回函厦坤建设公司,称2014年5月16日进行了工程预验收,但整改仍未到位,待整改符合竣工验收条件再申请验收。
一审庭审中,厦坤建设公司、先永红均认可港城新区污水工程尚未验收。厦坤建设公司陈述,该公司花费100余万元收尾。
就厦坤厦门分公司已经完成的工程量及造价,先永红申请进行司法鉴定,一审法院移送鉴定机构,但因当事人未能提交相关资料而无法进行鉴定。先永红主张工程量构成包括三部分,即合同约定的工程量、施工中的增量工程和漏算工程。
一审法院认为,先永红与厦坤建设公司签订的《厦坤建设公司设立分公司协议书》及其补充协议、《厦坤厦门分公司承包经营合同》意思表示真实,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。
港城新区污水工程由厦坤建设公司与妈祖城给排水公司签订《建设工程施工合同》承建。针对实际施工,厦坤建设公司出具了授权委托书,授权厦坤厦门分公司先永红代表该公司办理,授权厦坤厦门分公司签署工程所需文件,在施工期间签署买卖合同、劳务协议,办理相关保险,办理报备手续,与业主办理财务收支;授权先永红代表厦坤建设公司签字。前述授权有效期至工程验收、结算结束。前述授权内容表明,对于港城新区污水工程,厦坤建设公司授权厦坤厦门分公司及该分公司承包人先永红组织实施,直至工程验收和结算结束。在2013年1月18日妈祖城给排水公司与厦坤建设公司签订《会议纪要》实际取消原授权之前,由厦坤厦门分公司组织该工程的施工。因此,厦坤厦门分公司就港城新区污水工程建设形成的债权债务,厦坤建设公司作为《建设工程施工合同》的承建方应予承接,至于该公司与先永红之间就港城新区污水工程权利义务的分配,应根据先永红与厦坤建设公司所签合同加以处理。
2013年1月18日,厦坤建设公司与妈祖城给排水公司签订《会议纪要》,厦坤建设公司收回了就港城新区污水工程对厦坤厦门分公司及先永红的授权,将厦坤厦门分公司及先永红排除在港城新区污水工程建设之外。厦坤建设公司也陈述此后由其从事该工程的收尾工作。先永红知悉后陆续发函提出异议,要求按原合同执行,但未获厦坤建设公司同意。厦坤建设公司在港城新区污水工程尚未完工的情况下将厦坤厦门分公司及先永红排除在外,厦坤厦门分公司及先永红已经无法对工程进度及竣工验收结算施加影响,厦坤建设公司应当合理关注厦坤厦门分公司及先永红就已经完成的工程所享有的权益,及时完成后续工作,与妈祖城给排水公司结算,将先永红根据与厦坤建设公司所签合同应得收益支付先永红。
《建设工程施工合同》约定,非生产性项目竣工日期为2011年3月31日,生产性项目竣工日期为2011年1月20日前。根据妈祖城给排水公司与厦坤建设公司签订的《会议纪要》,该项目应于2013年1月23日完工,2013年4月1日前验收合格交付建设单位。但至一审法庭辩论终结前,厦坤建设公司及妈祖城给排水公司均表示案涉工程尚未竣工验收。由于厦坤建设公司将厦坤厦门分公司及先永红排除在工程施工及验收结算之外,应当认为该工程的验收结算已经超过了先永红的合理预期时间,就厦坤厦门分公司及先永红已经完成的工程,厦坤建设公司应当按照该公司与先永红的合同约定先行与先永红结算并支付,至于工程实际竣工验收结算后可能发生的多退少补届时另行与先永红结算。关于2014年6月12日厦坤建设公司提出《竣工申请报告》未获妈祖城给排水公司同意的问题,无足够证据证明此次不能竣工验收归因于厦坤厦门分公司及先永红,不构成厦坤建设公司不与先永红进行结算的正当理由。
先永红主张的工程量包括三部分,即合同约定的工程量、施工中的增量工程和漏算工程。就一审证据分析,《建设工程施工合同》约定“合同价款暂定1976.5万元”,具体金额经莆田市财政评审中心审核后双方签订补充协议确定。若发生增量工程,增加部分工程量的综合单价=经财政审核的工程预算价中的相应项目综合单价×(1-下浮系数)。虽然2011年3月31日妈祖城给排水公司及厦坤建设公司等单位形成的《会议纪要》同意招标代理的预算价为27720415元,但同年10月10日妈祖城给排水公司与厦坤建设公司所签《补充协议书》确认的招标代理预算价27720415元(双方商定工程造价下浮率为16%)未经财政部门审核,劳保未按厦坤建设公司在福建省核定的等级进行调整,妈祖城给排水公司委托招标代理单位对工程预算价27720415元进行调整,报送财政审查后,按厦坤建设公司在福建省“有权部门核定的劳保等级调整劳保费用后的工程预算价确定为本工程的固定总价即合同签约价”。《补充协议书》还约定:“除设计变更及现场签证外一律不得调整该合同的签约价”;“工程结算价=合同固定总价±设计变更及现场签证的费用,工程结算价需经财政部门审查后有效。”从上述几次协商的情况看,双方尚未就港城新区污水工程最终合同造价达成一致,也未经主管部门审核确定。先永红主张的漏算工程和增量工程,其依据为厦坤厦门分公司编制的《工程量计算书(标底)》(预算漏项)及《工程预算书》(增加签证部分),该二份文件没有相关施工证据支撑,未按上述约定进行审核签证,厦坤建设公司及妈祖城给排水公司亦不予认可,无法认定。因此,依据一审证据尚不能确定港城新区污水工程目前的工程量及造价,也无法确认厦坤厦门分公司已经完成的工程量及造价。
由于不能确定港城新区污水工程目前的工程量及造价,以及厦坤厦门分公司已经完成的工程量及造价,一审法院根据先永红申请,移送鉴定机构对厦坤厦门分公司已经完成的工程量及造价进行鉴定,但因当事人未能提交相关资料而无法进行鉴定,故一审中无法确定厦坤厦门分公司已经完成的工程量及造价。
综上所述,虽然就厦坤厦门分公司及先永红已经完成的工程,厦坤建设公司应当按照该公司与先永红的合同约定先行与先永红结算并支付,但是一审中尚无法确认厦坤厦门分公司已经完成的工程量及造价,因此先永红要求厦坤建设公司支付工程款6296316元及资金占用损失的请求不应支持。待能够确认厦坤厦门分公司已经完成的工程量及造价后,先永红可再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条、第一百四十二条规定,一审法院判决:驳回先永红的诉讼请求。一审案件受理费62174元,由先永红负担。
二审中,先永红向本院举示以下证据:
第1组证据:北京中城建建设监理有限公司相关监理资料1组,拟证明妈祖城给排水公司要求先永红增加施工部分工程量约529万余元。
第2组证据:竣工验收申请报告、监理工程联系单各1份,拟证明厦坤建设公司、妈祖城给排水公司均明知先永红已完成涉案工程的施工。
第3组证据:(2017)闽0305民初4657号民事判决书1份,拟证明案涉工程的竣工验收时间为2015年7月29日。
此外,依据先永红的申请,本院委托重庆万隆工程造价咨询有限公司对案涉港城新区污水处理厂已完工程造价进行司法鉴定,该公司出具《港城新区污水处理厂已完工程造价鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)1份。
厦坤建设公司对第1组证据的真实性不予认可,第2、3组证据的真实性予以认可,但认为第2组证据未得到厦坤建设公司的认可,厦坤建设公司继续组织了工程的扫尾工作。妈祖城给排水公司对第1、2、3组证据未发表质证意见。对于《鉴定报告》,各方当事人对《鉴定报告》的真实性没有异议,但先永红、厦坤建设公司对《鉴定报告》中列明的劳保费用按丁类计算、签证签章不全费用不计入工程造价有异议,均认为劳保费用应按甲类计算,签证签章不全费用应计入工程造价。先永红认为已完工程造价计算方式为(27148287元-8736.91元)×84%+513096.64元+3495127.97元=26805446.69元,厦坤建设公司认为已完工程造价计算方式应为(27148287元-8736.91元+513096.64元+3495127.97元)×84%=26164130.75元。妈祖城给排水公司认为本案不应进行工程造价鉴定,不应依据签约合同价认定工程造价,劳保费用、签证签章不全费用、柔性套管费用、设备及电缆费用均不应计入工程造价,并应从工程款中扣除厦坤建设公司违约金1532万元。
厦坤建设公司向本院举示如下证据:
第1组证据:(2012)荔执行字第319-1、319-2、319-3号执行裁定书各1份,中国建设银行网上银行电子网单1份,拟证明厦坤建设公司因厦坤厦门分公司与莆田市青山混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案(以下简称青山混凝土公司案),已支付的执行案款2063520元应从工程款中扣除。
第2组证据:(2012)莆民初字第53号、(2013)闽民终字第25号民事判决书各1份,(2012)莆执行字第57号执行通知书、和解协议、重庆农村商业银行特种转账借方传票、现金缴款单各1份,拟证明厦坤建设公司因厦坤厦门分公司与朱建霞租赁合同纠纷一案(以下简称朱建霞案),已支付的执行案款189.5万元应从工程款中扣除。
第3组证据:(2013)海民初字第3451号民事判决书、(2014)永法执委字第00009号执行通知书各1份,重庆银行特种转账借方传票、中国工商银行业务回单、中国建设银行网上银行电子回单各1份,拟证明厦坤建设公司因厦坤厦门分公司与郑永华、庄伟正建设工程分包合同纠纷一案(以下简称郑永华、庄伟正案),已支付的执行案款88.24万元应从工程款中扣除。
第4组证据:(2013)海民初字第1506、1312号民事判决书各1份,(2013)海执行字第844-2、843-2号执行裁定书各1份,人民法院执行款专用票据复印件2份,重庆农村商业银行特种转账借方传票2份,客户付款回单、中国建设银行特种转账借方凭证、中国农业银行特种转账借方凭证各1份,拟证明厦坤建设公司因厦坤厦门分公司分别与陈贺生、陈鹏买卖合同纠纷一案(以下简称陈贺生案、陈鹏案),已支付的执行案款合计3790596.02元应从工程款中扣除。
第5组证据:莆劳仲案[2013]010号裁决书打印件1份,中国工商银行业务回单2份、中国农业银行结算业务申请书1份,拟证明厦坤建设公司因其与吴江劳动争议纠纷一案(以下简称吴江案),已向吴江支付的25万元应从工程款中扣除。
第6组证据:(2015)海执字第172-181号执行通知书1份,民事判决书19份,人民法院诉讼费专用票据(结算)10份,中国农业银行电子银行交易回单、厦门市海沧区人民法院劳动争议案件执行款明细各1份,拟证明厦坤建设公司因厦坤厦门分公司与屈晋巧等十人劳动争议纠纷案(以下简称屈晋巧等十人案),已支付的执行案款155073.76元应从工程款中扣除。
先永红对厦坤建设公司举示的证据真实性均无异议,但认为因先永红中途被迫退出港城新区污水工程,先永红仅应承担第1、2、4组证据中民事判决记载的本金部分,分别为1380740元、453626.39元、2339154元;其余证据载明的执行案款均不应从工程款中扣除。妈祖城给排水公司对厦坤建设公司举示的证据未发表质证意见。
妈祖城给排水公司举示如下证据:
第1组证据:函件、快递单及投递查询信息各1份,拟证明先永红、厦坤建设公司经催告未提供项目结算资料,导致工程无法结算。
第2组证据:民事起诉状、受理案件通知书、传票各1份,拟证明妈祖城给排水公司已就工程结算相关纠纷向项目所在地人民法院提起诉讼,本案工程造价应当以该案诉讼结果为依据。
先永红对妈祖城给排水公司举示的第1组证据的真实性不予认可,对第2组证据的真实性予以认可,但认为本案应当以司法鉴定意见为项目工程造价的依据。厦坤建设公司对前述证据真实性均无异议,但认为第1组证据不能达到证明目的。
本院认为,对于先永红举示的证据,结合厦坤建设公司的质证意见,本院对先永红举示的第1组证据的真实性不予确认,对第2、3组证据的真实性予以确认。《鉴定报告》系依当事人申请经本院委托作出,妈祖城给排水公司无证据证明司法鉴定存在程序违法等情形,本院对《鉴定报告》的真实性、合法性、关联性予以确认。对于厦坤建设公司举示的证据,先永红对真实性均予认可,本院对该部分证据真实性予以确认。对于妈祖城给排水公司举示的证据,妈祖城给排水公司举示的第1组证据与本案没有关联性,本院对该组证据不予确认;各方当事人对第2组证据真实性均无异议,本院对真实性予以确认。前述证据能否达到证明目的,结合相关事实综合评判。
本院二审查明:2012年10月10日,福建省莆田市荔城区人民法院作出(2012)荔执行字第391-2号执行裁定,载明:依据已生效的(2011)荔民初字第1542号民事判决,责令厦坤厦门分公司、厦坤建设公司向青山混凝土公司支付混凝土款1380740元及利息,并承担案件受理费、执行费等。厦坤建设公司为该案支付执行案款2063520元。
2012年10月15日,福建省莆田市中级人民法院作出(2012)莆民初字第53号民事判决,载明:2010年12月3日,朱建霞与厦坤厦门分公司签订《钢管、扣件租赁合同》,约定朱建霞向厦坤厦门分公司供货。该案判令厦坤厦门分公司、厦坤建设公司支付朱建霞453626.39元、损失897398.03元及违约金等。福建省高级人民法院二审维持该判决。厦坤建设公司为该案支付执行案款189.5万元。
2013年3月26日,福建省莆田市劳动争议仲裁委员会作出莆劳仲案[2013]010号裁决,载明:厦坤建设公司与妈祖城给排水公司签订施工合同,由厦坤厦门分公司承建港城新区污水工程。2011年5月9日,厦坤建设公司发函莆田市北岸区管委会,指派吴江等二人前往解决项目资金及遗留问题;同年7月20日,授权吴江等二人全权处理工程遗留问题。该案裁决厦坤建设公司补发吴江工资22万元、经济补偿金5.5万元等。厦坤建设公司向吴江支付合计25万元。
2013年5月2日,福建省厦门市海沧区人民法院作出(2013)海民初字第1312号民事判决,载明:陈鹏与厦坤厦门分公司于2010年6月19日签订《水泥买卖合同》,陈鹏自2010年7月22日至2011年11月4日持续向厦坤厦门分公司供货。该案判令厦坤厦门分公司向陈鹏支付货款1587930元及违约金(其中计至2013年3月7日为836201.52元)、aoa体育彩票费等。2013年5月7日,该院作出(2013)海民初字第1506号民事判决,载明:陈贺生与厦坤厦门分公司于2010年6月21日签订《地材购销合同》,交货地点为莆田市港城新区污水处理厂项目东乌宅村。陈贺生自2010年7月至2013年1月期间向厦坤厦门分公司提供建筑材料。该案判令厦坤厦门分公司向陈贺生支付货款751224元及违约金、aoa体育彩票费等。此后,该院分别作出(2013)海执行字第843-2号、844-2号执行裁定,裁定追加厦坤建设公司为前述二案被执行人。厦坤建设公司为上述二案陆续支付执行案款67369.02元、9万元、3633227元,合计3790596.02元。
2013年11月29日,福建省厦门市海沧区人民法院作出(2013)海民初字第3451号民事判决,载明:经审理查明,2011年3月16日,郑永华、庄伟正与厦坤厦门分公司签订《协议书》,约定厦坤厦门分公司将漳平市名仕大厦工程承包给郑永华、庄伟正施工。2011年11月1日,郑永华、庄伟正向厦坤厦门分公司缴纳80万元;同日,厦坤厦门分公司以投标保证金的名义将80万元汇给厦坤建设公司。2012年4月25日,龙岩市建筑业协会以退工资支付保证金名义将80万元退还厦坤建设公司,但厦坤建设公司未将80万元退还厦坤厦门分公司。该案判令厦坤建设公司向郑永华、庄伟正支付80万元及利息等。厦坤建设公司为该案支付执行案款88.24万元。
2015年1月30日,福建省厦门市海沧区人民法院作出(2015)海执字第172-181号执行通知,责令厦坤厦门分公司、厦坤建设公司向屈晋巧、刘德军、先永超、易发丰、樊汝均、潘东升、邓文兵、庄育义、周柔贵、周发锐支付工资等合计155073.76元。前述执行通知所依据的民事判决均载明:厦坤厦门分公司对于上述十人主张在职时间、工作岗位均予以确认,并认定上述十人在厦坤厦门分公司的工作期间依次为2012年8月1日至2013年1月31日、2012年9月1日至2012年10月31日、2012年3月1日至2012年5月31日、2012年3月1日至2012年5月31日、2012年3月1日至2012年5月31日、2012年2月1日至2013年1月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2012年11月6日至2013年2月4日、2012年1月1日至2012年2月28日、2012年6月10日至2013年2月6日。厦坤建设公司为前述案件合计支付执行案款155073.76元。
2015年7月29日,港城新区污水工程通过竣工验收。
《鉴定报告》载明的鉴定意见为:港城新区污水厂已完工工程鉴定造价为22664170.04元(包括调整后合同固定总价26476795.08元、签证签章齐全费用513096.64元、未施工钢梯费用-8736.91元、造价下浮费用-4316984.77元)。另有鉴定造价签证签章不齐全费用3495127.97元未纳入鉴定造价;柔性套管费用48662.21元、设备及电缆费用1355955.95元未在鉴定造价中扣除。该鉴定报告对合同固定总价26476795.08元的组成进行了说明:莆田市财政投资评审中心审核工程预算中劳保费用按甲类计算,审核预算造价27148287元;因工程资料中无劳保等级核定的文件,故劳保费用按最低等级丁类计算,调整后固定总价为26476795.08元。
二审庭审中,依据先永红的申请,鉴定人吴明到庭陈述:《鉴定报告》载明的签证签章不齐全费用3495127.97元没有建设单位签字,但均有施工单位和监理单位签字。厦坤建设公司、先永红一致认可:1.劳保费用应按莆田市财政投资评审中心审核工程预算的甲类标准即27148287元结算;2.签证签章不全费用3495127.97元应计入工程造价。
先永红陈述:其起诉请求载明的应支付工程款6296316元的计算方式为:《结算报告》载明的项目总价27992637元-妈祖城给排水公司已付工程款17196427元-厦坤建设公司垫付款4499894元。垫付款4499894元包括:厦坤建设公司支付青山混凝土公司案执行款本金1380740元、陈贺生案执行款本金751224元、陈鹏案执行款本金1587930元以及厦坤厦门分公司与朱挺建设工程施工合同纠纷一案(以下简称朱挺案)执行款78万元。厦坤建设公司对其支付朱挺案执行款78万元无异议。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为,本案的争议焦点是:厦坤建设公司应否向先永红支付工程款及款项金额。
首先,关于厦坤建设公司应否向先永红支付工程款的问题。
2011年8月25日,厦坤建设公司与先永红签订的《厦坤厦门分公司承包经营合同》授权先永红经营厦坤厦门分公司;2012年5月29日,厦坤建设公司与先永红签订的《协议》载明先永红负责案涉的港城新区污水工程。各方当事人对先永红以厦坤厦门分公司名义承建港城新区污水工程项目均无异议,据此能够认定先永红承接案涉工程系履行《厦坤厦门分公司承包经营合同》之约定。2013年1月28日,厦坤建设公司出具《授权委托书》,授权吴江为港城新区污水工程负责人,先永红于2013年8月向厦坤建设公司邮寄《结算报告》,要求厦坤建设公司尽快与业主方结算,将厦坤厦门分公司应得的港城新区污水工程款支付到厦坤厦门分公司账户。厦坤建设公司亦于2013年10月11日向先永红发出《通知》,撤销厦坤厦门分公司、停止该分公司经营活动,并要求先永红3日内到厦坤建设公司清算。各方当事人对此后先永红不再负责案涉工程的建设亦无异议。前述事实表明厦坤建设公司与先永红对终止企业内部承包经营合同的履行达成合意,厦坤建设公司应当与先永红就案涉污水工程项目进行结算。厦坤建设公司与先永红的承包合同关系属厦坤建设公司的内部关系,公司内部结算并不以厦坤建设公司与妈祖城给排水公司的结算为必然前提,因此,厦坤建设公司以其尚未就案涉工程与妈祖城给排水公司进行结算为由,认为与先永红的结算不具备前提条件的抗辩理由不能成立,本院不予支持。
其次,关于厦坤建设公司应向先永红支付工程款金额的问题。
第一,关于工程造价总额的认定问题。依据《鉴定报告》,劳保费用按甲类计算的预算造价为27148287元、按丁类计算的固定总价为26476795.08元,签证签章不全费用3495127.97元未纳入鉴定造价。对于劳保费用的计算等级,厦坤建设公司、先永红均认可应按照莆田市财政投资评审中心审核工程预算的甲类计算;对于签证签章不全费用,厦坤建设公司、先永红亦一致认可应计入已完工程造价,且鉴定人吴明到庭陈述该部分费用虽无建设单位签字,但有施工单位及监理单位的签字。虽然双方当事人对劳保费用及签证签章不全费用的意见与《鉴定报告》不同,但本案系厦坤建设公司与先永红的企业内部承包纠纷,本院对企业内部承包的双方当事人关于工程款结算达成的合意予以尊重,故本案劳保费用按甲类计算、签证签章不全费用计入已完工程造价。厦坤建设公司认可的已完工程造价计算方式为(27148287元-8736.91元+513096.64元+3495127.97元)×84%=26164130.75元,先永红认可的已完工程造价计算方式为(27148287元-8736.91元)×84%+513096.64元+3495127.97元=26805446.69元。对比可见,双方争议在于签证签章齐全费用513096.64元、签证签章不齐全费用3495127.97元应否适用工程造价下浮率16%,即按照造价的84%计付。妈祖城给排水公司与厦坤建设公司签订的《建设工程施工合同》约定,设计项目变更增、减工程量的综合单价=经财政审核的工程预算价中的相应项目综合单价×(1-下浮系数);双方签订的《补充协议书》载明港城新区污水工程的工程造价下浮率为16%、工程结算价=合同固定总价±设计变更及现场签证的费用。参照前述约定,设计项目变更及现场签证费用属于工程结算价的一部分,应适用16%工程造价下浮率。先永红认为《补充协议书》中没有针对增减工程量是否下浮进行约定,签证签章部分不应适用16%工程造价下浮率的上诉理由与合同约定不符,本院不予支持。因此,在厦坤建设公司与先永红的企业内部承包关系中,案涉已完工程造价应认定为26164130.75元。
第二,关于已付款项的认定问题。先永红自认妈祖城给排水公司已付工程款17196427元、厦坤建设公司已垫付4499894元。该4499894元中包含青山混凝土公司案执行款1380740元、陈贺生案执行款751224元、陈鹏案执行款1587930元、朱挺案执行款78万元。从二审查明的事实看,除双方均认可的朱挺案执行款78万元外,厦坤建设公司分别支付青山混凝土公司案执行款2063520元、陈贺生案及陈鹏案执行款合计3790596.02元,先永红仅认可承担前述三案的执行案款本金部分,不认可应承担其余利息或违约金等部分,没有事实和法律依据,本院不予支持,厦坤建设公司已支付的前述三案执行案款均应由先永红承担。朱建霞案判决载明朱建霞于2010年12月3日与厦坤厦门分公司订立供货合同,该案一审判决作出时间为2012年10月15日,从合同订立至纠纷成诉期间均系先永红承包厦坤厦门分公司期间,因此该案执行案款189.5万元应由先永红承担。屈晋巧等十人案,前述十人在厦坤厦门分公司的任职期间基本属于先永红承包期内,厦坤厦门分公司在诉讼中对上述十人主张的在职时间、工作岗位予以确认,故执行案款合计155073.76元亦应由先永红承担。吴江案仲裁裁决载明的吴江工作期间虽属于先永红承包期间,但同时载明吴江系直接受厦坤建设公司的委派开展工作,本案中没有证据证明吴江系由先永红或厦坤厦门分公司指派或雇佣,故厦坤建设公司向吴江支付的款项不应由先永红承担。郑永华、庄伟正案民事判决明确载明80万元保证金系因厦坤建设公司未将80万元退还,遂判决厦坤建设公司向郑永华、庄伟正支付80万元及利息,故该案执行案款不应由先永红承担。厦坤建设公司认为其因案涉工程缴纳的行政罚款80余万元、工程整改花费的100余万元亦应扣除,但未举示证据证明,本院不予支持。
第三,关于应付款项的认定问题。依据前述认定,厦坤建设公司还应向先永红支付的款项应为:工程鉴定造价26164130.75元-妈祖城给排水公司已付款17196427元-朱挺案执行款78万元-青山混凝土公司案执行款2063520元-陈贺生、陈鹏二案执行款3790596.02元-朱建霞案执行款189.5万元-屈晋巧等十人案执行款155073.76元=283513.97元。厦坤建设公司与先永红签订的《厦坤厦门分公司承包经营合同》等合同中未明确约定结算后逾期付款违约金计算方式及计算标准,本院酌定应付款283513.97元从先永红提起本案诉讼之日即2014年5月29日起至付清之日止按年利率6%计付逾期付款违约金。
综上所述,因二审出现新证据,先永红的上诉请求部分成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第七项、第九十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、撤销重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民初字第00500号民事判决;
二、重庆市厦坤建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内向先永红支付283513.97元及逾期付款违约金(以283513.97元为基数,从2014年5月29日起至付清之日止按年利率6%计付);
三、驳回先永红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费62174元,由先永红负担55956元,重庆市厦坤建设(集团)有限公司负担6218元;二审案件受理费62174元,由先永红负担55956元,重庆市厦坤建设(集团)有限公司负担6218元。
本判决为终审判决。
审判长 达 燕
审判员 陈 瑜
审判员 申 秋
二〇一八年十月十六日
书记员 苏秋丹


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